Tomasz Romanowski w Pulsie Biznesu „Pandemia a wynagrodzenia wykonawców realizujących zamówienia publiczne”

Tomasz Romanowski w Pulsie Biznesu „Pandemia a wynagrodzenia wykonawców realizujących zamówienia publiczne”

Ogłoszona w dniu 31 marca 2020 roku ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020, poz. 1842 t.j.) przewiduje szereg rozwiązań odnoszących się do zamówień publicznych.

Z perspektywy uczestników rynku zamówień publicznych, najistotniejszy jest fakt, że w sytuacji gdy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, istnieje możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym rozwiązania o których mowa poniżej, które wprowadził legislator, pozwalają uelastycznić warunki realizacji umów, uwzględniając specyfikę sytuacji społeczno-gospodarczej wywołanej COVID-19. Z drugiej jednak strony, przyjęte rozwiązania pozostawiają zamawiającemu pełną uznaniowość co do sytuacji wykonawcy, jak również nie chronią go w pełni przed rozwiązaniem umowy przez zamawiającego z powodu COVID-19.

Prawa i obowiązki stron umowy w związku z wystąpieniem COVID-19

Najważniejsze regulacje, kształtujące prawa i obowiązki, zarówno wykonawców, jak i zamawiających, przedstawiają się następująco:

  • strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić,
  • strony umowy w sprawie zamówienia publicznego potwierdzają ten wpływ dołączając do ww. informacji oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia; 2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych; 3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, 4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych; 5) okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy,

  • każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy,
  • strona umowy w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, związanych z wystąpieniem COVID-19, na należyte jej wykonanie,

  • Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez: 1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części, 2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, 3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy,

  • dokonanie zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą pociąga za sobą obowiązek odpowiedniej zmiany umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, o ile zmiana dotyczy części zamówienia powierzonej do wykonania podwykonawcy.

W kontekście przepisów ww. ustawy, zmiana wynagrodzenia wykonawcy jest możliwa wyłącznie wraz ze zmianą zakresu świadczenia wykonawcy. Brak jest w niej regulacji waloryzacyjnych. Przedmiotowa ustawa stanowi również, że wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Stąd, jedyną możliwością w zakresie zmiany wynagrodzenia, bez zmiany zobowiązań wykonawcy, będzie zastosowanie reguł ogólnych, o których mowa poniżej.

Należy przy tym pamiętać, że przepisy ww. ustawy, a konkretnie art. 15r ust. 4, przewiduje możliwość modyfikacji umów, zawartych również pod rządami nieobowiązującej już ustawy Pzp z 2004 roku.

Waloryzacja wynagrodzenia w ramach nowej ustawy Pzp

Niezależnie od powyższego, na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, ustawodawca uchwalił przepisy odnoszące się do obligatoryjnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Umowa dotycząca realizacji zamówienia publicznego, spełniająca powyższe warunki, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

W uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp (druk sejm. nr 3624, s. 83) wskazano, iż:

„Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia.”

W art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, wskazano obligatoryjne elementy klauzul waloryzacyjnych objętych umowami, tj.:

  • poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniających stronę do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (ustawa nie ustanawia minimalnego progu w tym zakresie),
  • sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Ponadto, sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia może zostać określony także poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów,
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszty wykonania zamówienia oraz okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (Zamawiający wskaże zatem, jak zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym nową wartość wynagrodzenia),
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Wyżej przytoczone elementy klauzuli waloryzacyjnej nie tylko powinny pomóc zamawiającym przy redagowaniu skutecznych i klarownych postanowień umownych, ale również zagwarantować pewne minimum ochrony wykonawców, w zakresie dynamicznie zmieniających się warunków rynkowych. Zamawiający, konstruując klauzulę waloryzacyjną ma pozostawioną pewną swobodę doprecyzowania jej elementów, zwłaszcza w kontekście specyfiki zamówienia (np. w zakresie jakie materiały i kosztów są kluczowe, jak również obarczone są większym ryzykiem zmian cenowych), dostępności rzetelnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (w szczególności wskaźniki ogłaszane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), możliwości finansowych zamawiającego w zakresie przewidywanych zmian wynagrodzenia wykonawcy, w tym postanowień różnego rodzaju umów o dofinansowanie projektów.

Regułą jest, że to zamawiający wskazuje początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, z kolei ww. przepis wyznacza granice przedmiotowej swobody jeśli postępowanie, na skutek różnych okoliczności, przedłuża się.

Warto pamiętać, że przez zmianę cen materiałów lub kosztów rozumie się zarówno wzrost, jak i obniżenie, a w konsekwencji zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej może powodować odpowiednio zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia. Wydaje się, że przedmiotowe rozwiązanie powoduje rozłożenie ryzyk wzrostu cen i kosztów pomiędzy strony umowy.

Istotna dla wykonawców jest informacja, że przepisy dotyczące sposobu kształtowania zmian wynagrodzenia stosuje się także w sytuacji gdy zamawiający przewiduje przedmiotowe postanowienia przy innych umowach, np. obowiązujących krócej niż 12 miesięcy lub w przypadku umów na dostawę.

Realizując zamówienie publiczne lub przystępując do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, warto więc zweryfikować, czy zamawiający wprowadził rozwiązania umowne w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, czy też zastosowanie będą miały wyłącznie zasady ogólne w zakresie możliwości zmiany umowy, w tym zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą przedmiotu zamówienia.

Link do artykułu (źródło: Puls Biznesu): https://www.pb.pl/pandemia-a-wynagrodzenia-wykonawcow-realizujacych-zamowienia-publiczne-1118594